但是有时我们也是在相同意义上使用违法行政和滥用行政权意义的。
另外,有学者不赞成以行政行为是否违反法律作为界定行政垄断的标准,理由是,审查行政行为实体和程序的合法性不是反垄断机关职权范围,而且审查也不利于及时处理行政垄断,并且这样会使合法但可能导致限制竞争结果行政垄断行为得不到反垄断法的追究。所以,以行为的后果——是否形成限制竞争来界定行政垄断行为较好(《浅谈反垄断法对行政垄断的规制》邹丽君,广西政法管理干部学院学报2002年第6期)。
作者不这样认为,因为能够对对竞争产生限制结果的行政权力对经济的干预包括几类:
一、行政机关有法律依据的对经济干预主要是政府为维护社会经济秩序而进行正常的市场管理活动和为实现对经济的宏观调控而采取的产业政策、财政政策等经济和社会政策。如“(1)国家主管机关对计划经济向市场经济转化过程中出现的有些问题采取的行政措施。例如,为解决‘蚕茧大战、棉花大战’中的问题尔采取的一些行政措施。(2)政府极其所属部门为扶植少数民族地区、贫困地区发展经济而采取的一些行政措施。(3)政府及其所属部门为保障人民的人身、财产安全或者生产安全、限定他人购买起指定的企业(即能生产、销售符合安全、卫生标准的商品的企业)的商品。但是也要掌握一点,就是有几个或者许多经营者都能生产和销售符合安全卫生标准的商品,就不能指定。”(《〈中华人民共和国反不正当竞争法〉释义》胡康生主编 法律出版社1994年第1版,第20-21页。)
二、经法律、法规明文规定或授权的合法的限制竞争,比如《中华人民共和国邮政法》规定的邮政专营,《中华人民共和国烟草法》规定的烟草专卖,国家垄断在世界各国都不同程度的存在,并受经律保护。
三、没有法律依据非法的对竞争的限制。行政垄断往往缺乏国家权力机关制订的法律作为依据,或同国家法律相抵触,它们所能依据的只是某些行政机关(主要是中央政府的一些部委和地方政府)自己所发布的行政性法规或命令指示(漆多俊《中国反垄断立法问题研究》载于《法学评论》1997年)。而这些行政法规或命令指示应当说是与国家法律相违背的、是不合宪的规定,其目的只是维护某地区或某部门的利益。
显然第一情况下,即便政府行政权力对经济的干预可能限制竞争,但是这是合乎经济本身需要的,积极作用远远超过消极作用,既合法又合理。第二种情况下,政府对经济的垄断和限制是有合法依据的,即便随着经济形势的变化和改革的深入变得不合理,仍然需要通过修改法律,体制改革来完成,不能通过制定反垄断法来反对一个具有法律依据的政府限制性行为,不然各法律对垄断的态度是矛盾的,又损害既有法律的权威。比如怎样处理反垄断法与其它部门法,如电力法,邮政法、航空法等之间的关系,以反垄断法来解决这些行业的垄断是不合适的,应该对这些法律进行修改。
法律意义上的垄断是在贬义上使用的,具有违法性和危害性两个特点。合法和不具有危害性的行政垄断不纳入反垄断法的范畴。
这里又提出一个问题,即究竟政府合法干预经济,一定程度限制竞争的有效法律依据是什么。
根据《立法法》的规定,政府依法行政的法律依据是有权机关在法定权限内依据法定程序制定的法律、法规、行政法规、规章、地方法规和地方规章,政府行政行为有合法有效的法律依据就是合法的。例如,《四川省反不正当竞争条例》第23条第2款规定:“根据法律、法规、规章和省人民政府有关规定,对设计国计民生和人身财产安全的商品和购销进行限制;以及为防止疫情、病虫害传播临时限制特定商品在地区间的流动,不属于前款规定禁止的行为。”这里法律、法规、规章和省人民政府有关规定是行政行为的合法依据。
反垄断法只能审查行政行为是否有法律依据,至于这些法律内容是否合理和制定程序是否合法不是由反垄断法来解决的,必须根据《立法法》的规定由有权机关进行审查。但《反垄断法》可以规定反垄断执行机构可以有提请审查和建议审查权,以求发挥监督作用,并实现反垄断法和相关法律的互补和衔接。